“挖矿”新规下，致矿主朋友们的一封信
“2018年1月2日，互联网金融风险专项整治办工作领导小组下发办公室文件（整治办函[2018]2号），要求各地引导辖内企业有序退出“挖矿”业务。2019年，国家发改委出具《产业结构调整指导目录(2019年本)征求意见稿》，将“挖矿”行业列为淘汰产业，各地方政府据此开始清除“矿场”。但2019年11月国家发改委正式颁布《产业结构调整指导目录(2019年本)》，将此前征求意见稿中属于淘汰产业的“虚拟货币挖矿”删除。受政策调整及比特币价格上涨等因素影响，2020年起中国大陆进入“挖矿”行业的民间资本继续增加。囿于虚拟货币带来的交易炒作风险和节能环保的政策导向要求，2021年9月24日，国家发改委等部门再发布《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》，一石激起千层浪，对境内虚拟货币“挖矿”行业可谓影响深远。”
文 | 刘磊 占青
近日，应众多矿主朋友们的私信邀约，我们对挖矿行业新政策做出解读，为矿主朋友们提供一点关于应对新政策的小建议。
- 1 -
“挖矿”新规的“整治”对象和行为
2021年9月24日，国家发改委等部门发布《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》。从整个通知的内容来看，通知主要针对的还是企业、矿场等参与的集中式挖矿项目。
依据通知的内容，对于存量的挖矿项目和在建、新建的增量挖矿项目，通知表示应当坚持分类处理的原则，对于增量挖矿项目，各级政府部门需严厉打击，严禁投资建设新增挖矿项目，而对于存量项目，各级政府应当在保证平稳过渡的前提下，结合各地实际情况科学确定退出时间表和实施路径。至于具体的实施过程，通知要求应坚持依法依规，积极稳妥的方式，即既要实现加快退出，又应当妥善化解矛盾纠纷，确保社会稳定，而这一规定释放出的信号也表明，在新规出台后，不会也不应对存量的挖矿项目进行较为急迫和严厉的打击。
继续挖矿存在哪些法律风险？
无论是存量的集中式挖矿项目，亦或家庭分散式的挖矿行为，近期矿主朋友们较为关心的一个问题就是，继续挖矿是否违法？
对于这一问题，如果用一句话概况，那结论就是，“挖矿违法，但违法不等于犯罪”。具体来看，可分为以下几点：
1. 继续挖矿是否存在刑事风险，即我们通常所说的面临牢狱之灾？
目前挖矿行为最可能触及的刑法罪名是非法经营罪，即学界批判良久的口袋罪。
《刑法》第225条 违法国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
依据《刑法》第225条对非法经营罪的规定可知，如将挖矿行为定为非法经营罪，争议点在于以下几点：
第一，挖矿行为是否违法了国家规定？
成立非法经营罪的前提，是违反国家规定，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
没有违反国家规定的，即使在某种意义上属于非法经营，也不得认定为非法经营罪。
从法律层级来说，目前关于整治挖矿行为的多是部门规章等规范性文件，严格意义上来说，并不属于“国家规定”的范围，故而将挖矿行为定为非法经营罪并不合理。
第二，挖矿是否属于非法经营罪所列举的行为之一？
非法经营罪具体列举的行为除上述法条所列之外，还包括非法买卖外汇、倒卖烟草专卖品、互联网上网服务、擅自出版、印刷、音像制品出版等已有规定的具体行为。目前全国人大及国务院尚未出台相关决定、条例等，将挖矿行为纳入非法经营罪的范畴。
第三，挖矿是否有扰乱市场秩序？
对非法经营罪的构成要件行为，正如张明楷教授所言，应当进行实质解释，必须将没有扰乱市场秩序的行为排除在构成要件之外，换言之，不能忽略“扰乱市场秩序”这一结果要件。尽管这一要件难以判断，但我们认为，相关部门在进行法律解释和适用时，应当利用自身对社会生活的经验，通过法益衡量，就具体的挖矿行为是否具有相当的社会危害性？是否严重扰乱市场秩序来进行判断，而不能单纯依据法条字面意思来理解和适用法律。
对此，可具体参照发改委在通知文件中所言，开展虚拟货币“挖矿”活动整治工作的原因 在于，该活动的能源消耗和碳排放量大，对国民经济贡献度低，对产业发展、科技进步 等带动作用有限，加之虚拟货币生产、交易环节衍生的风险越发突出，其盲目无序发展 对经济社会高质量发展和节能减排带来不利影响。即，整治“挖矿”行为是由于其社会正 面影响较小，且不符合节能减排的国家政策，容易带来虚拟货币炒作热潮等。
《行政处罚法》第16条规定，“除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。”也就是说，行政执法机关依照发改委下发的《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》这一文件来对挖矿行为进行处罚完全是符合法律规定。
对于处罚的方式有哪些？依照《行政处罚法》第九条的规定，通常来说，行政处罚的种类包括以下几类：（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；（五）行政拘留；（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。
对于挖矿活动，行政机关在进行处罚时可能会采取没收矿机、责令关闭矿场、罚款等方式，但如行政机关认为相关人员可能涉及刑事犯罪，可能有拘留等限制人身自由的行为。
对于挖矿行为可能被罚处的金额，通常应当依照违法犯罪所得等综合因素考量，如做出现场处罚的，行政机关可以对公民处以二百元以下、对法人或者其他组织处以三千元以下罚款或者警告的行政处罚。
- 3 -
如何处理存量的矿机？
早在2021年9月之前，全国各省份都出台了相关政策，要求打击、清理挖矿项目，对此，部分矿主咨询到我们，政策出台后，如何处理现存的矿机呢？把矿机放在家里不会也被定为违法或者受到行政处罚吧？把矿机托管运到海外矿场去进行挖矿违法吗？
1. 政策出台后，如何处理现存的矿机？目前很多的矿主们都咨询到本律师团队这一问题，严格来说，这并不算是一个纯粹的法律问题。无论是基于民法上的情势变更为由希望向矿机卖家退货，或者基于相关政策，希望举张已执行完毕的矿机买卖合同无效，都并不具有较大可行性，折价变卖或者以其他方式合法转让等可能更有利于矿主们挽回部分损失。
2. 将闲置矿机放在家中是否违法或受到行政处罚？政策出台的目的是整治挖矿行为，具体方法可能包括异常算力监测、异常用电量监测、IP地址监测等技术手段追踪挖矿行为。理论上而言，矿机闲置在家，并非法律上所不允许的行为，如未进行挖矿行为，无论从技术上还是法律上都较难受到法律上责任追究。
3. 把矿机托管到海外矿场去进行挖矿违法吗？我国《刑法》的管辖原则是属人兼属地管辖原则，对于属人管辖，刑法规定，我国公民在我国领域外犯罪的，适用我国刑法，但按照我国刑法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。故而，理论上而言，结合前述非法经营罪等量刑标准，我国公民、法人或其他组织将矿机运往海外挖矿的，如认定涉嫌非法经营罪或其他罪名时，只要最高刑不低于三年，都可能受到刑事处罚。
然而，在当前的法治现状下，将矿机托管到海外矿场进行挖矿，民事风险是显高于刑事风险的，这里主要是指，托管合同、居间合同等都有极大可能不受法律保护，即在双方发生纠纷时，法院甚至会对此类案件不予受理。即便法院受理此类案件，合同的有效性亦是一大争议焦点，而此类涉外合同，即便判决胜诉，是否存在执行的可能也是难点。
- 4 -
写在最后
从矿主们的角度来说，我们认为，此次新规的出台，是否会带来以往整治活动的“运动式执法”色彩尚不可知。但从中央层面已表现出将加大挖矿项目的打击力度，之前盛行的集中式挖矿项目也更多转战向民间分散式、家庭式挖矿，这无疑增加了政府部门的监管难度。
但是，监管难不等于无法监管。正如上文所述，对于部分矿主的相关问题，如家庭挖矿违法吗？把矿机运往海外，托管给海外矿场可行吗？我们忠告各位矿主朋友们，不要心存侥幸心理，尝试在法律的边缘游走，整治挖矿是新形势下的政策需求，而将矿机托管至海外矿场的行为，亦是将自身置于“刀俎上的鱼肉”境地，最终很可能血本无归，实在得不偿失。有序处理存量项目，停止增量在建挖矿活动，系各位矿主朋友们应对新规的最佳方式，或许再等不到政策放宽之日，但也不至于将自身置于法律风险或无力的纠纷之中。
本文作者：刘磊 | 占青
刘磊，经济法学硕士，北京盈科（上海）律师事务所执业律师，盈科上海“新十年.新青年”先进典型，甘肃政法大学人工智能法治研究院研究员。
实务：刘律师代理涉数字货币民刑事案件近百件，专注于数字货币、区块链等新经济领域法律合规。
学术：刘律师已发表学术论文2篇，分别发表于《上海政法学院学报》、《社会科学动态》，其中一篇荣获“广西省法学会一等奖”；在中央级报纸——《民主与法治报》发表论文两篇；在公众号发表文章50余篇；编写《数字货币与法》一书（已交稿）。
刘律师曾受邀为“甘肃省律协青年领军人才”做讲座；受邀参加“首届数字金融法治论坛”做发言；受邀为海南省司法厅主办的“涉外法律服务律师人才培养班”做讲座；受邀为甘肃政法大学做主题演讲。
占青，法律硕士，北京盈科（上海）律师事务所律师助理。
在从事法律服务工作期间，参与了团队大量的非诉、民事诉讼、涉外合同纠纷等案件工作。长期对金融法与民商法方向法律知识进行深入研究，已发表3篇中文核心期刊论文，参与编写《数字货币与法》一书。
# 刘磊·学术#
执业以来
他代理涉虚拟货币、外贸外汇等案件近百件
新经济领域法律合规经验丰富
随着经济模式愈发复杂
他始终坚持行业知识与法律知识相结合
不断撰写及发表学术文章
聚焦争议焦点，洞察问题本质
且看他——
专注于数字金融、网络科技领域的刘磊律师
如何钻研学术、潜心案牍
# 推荐阅读 #
2021-10-16
2021-10-15
2021-09-28
2021-09-24
2021-09-10
2021-09-06